EMNİYET-SEN, HUKUKSAL DAYANAĞI ULUSALÜSTÜ SÖZLEŞMELER OLAN BİR SENDİKADIR (II)

Yayınlanma Tarihi:30-08-15 08:36

EMNİYET-SEN,

HUKUKSAL DAYANAĞI

ULUSALÜSTÜ SÖZLEŞMELER OLAN

BİR SENDİKADIR (II)

Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ

Emniyet-Sen’in kuruluş sürecini ve karşılaştığı hukuk dışı işlemleri değerlendirdiğim ilk makalede (1), sendika hakkının ulusal hukuk ile “ulusalüstü” hukuk alanlarındaki dayanaklarını ikinci makalede inceleyeceğimi belirtmiştim.

Bu makalede yanıtlayacağım temel soru şudur: Polislerin sendikal haklarının hukuksal dayanakları nelerdir?

Soruyu, aslında birbirinin ayrılmaz parçası olmasına karşın, iç hukuk ve ulusalüstü hukuk yönlerinden ayrı ayrı ele alıp incelemek uygun olacak.

Ancak önce, Ankara 9. İş Mahkemesi’nin, Ankara Valiliği’nin açtığı “Emniyet-Sen’in yok hükmünde olduğunun (tüzel kişiliği bulunmadığının) tespit edilmesi” davasına ilişkin 14 Mayıs 2013 tarihli “Tensip Tutanağı”nı ele almakgerekiyor. İlk makaleyi kaleme aldığım sırada bana iletilen belgeler arasındabulunmaması nedeniyle, bu konuya değinememiştim.

I. KURULUŞ İŞLEMLERİ VE AÇILACAK DAVA SORUNU

4688 sayılı yasanın kamu görevlileri sendikalarının kuruluş sürecine ilişkin kuralları, aslında açıktır ve kimin hangi sürelere uyarak neler yapacağını anlaşılır bir dille düzenler.

Ne var ki, bu yalın ve açık kuralların arkasından dolanma amacı taşıdığını düşündüğüm bir yaklaşımla açılan Emniyet-Sen davası ve Ankara 9. İş Mahkemesi’nin yasanın bu açık kurallarını göz ardı eden “tensip tutanağı”, bu düzenlemelerin yeniden incelenip değerlendirilmesini kaçınılmaz kılıyor.

Ankara Valiliği, kuruluş sürecinde “oluşum” olarak nitelediği Emniyet-Sen’in posta / kargo yoluyla kazandığı tüzel kişiliği içine sindirememiş olmalı ki, tüzel kişilik kazanmasından itibaren neredeyse altı ay geçmiş olmasına karşın, “yok hükmünde olduğunun tespiti” için dava açmaktan geri kalmadı!

1. Faaliyeti Durdurma Davası Açma Koşulları

Oysa 4688’in 2012’de bazı kuralları değiştirilerek daha az ayrıntılı bir içerikle düzenlenen 6. maddesinde Valiliğe tanınan “faaliyeti durdurma” davası açma yetkisi, ancak öngörülen koşullar ve süreler içinde kullanılabilir. Valiliğin kuruluş koşullarında saptadığı eksikliklerin tamamlanması isteğinin sendikaca süresi içinde yerine getirilmemiş olması, dava yetkisini kullanmasının ilk ve önkoşuludur. Yasa, bir aylık bu sürenin ardından, eksikliklerin tamamlanmaması üzerine açılacak dava için de, yine bir aylık bir süre öngörür. Kabul edildiği 2001’den beri 4688’de olmayan bu süre, 2012 değişikliğinde eklendi.

Valilik, neredeyse 12 yıldan beri süreyle bağlı olmaksızın dava açabilme olanağının kazandırdığı alışkanlıkla olsa gerek, 2012 değişikliğinden sonra da tutumunu sürdürdü (mü?).

Her biri ayrıntılı tartışmayı gerektiren üç soruya vereceğim yanıtlarla, 4688 sayılı yasanın bu kurallarına ve açılan davaya ilişkin görüşlerimi belirteceğim. Sorular şunlar:

a) Valilik, Emniyet-Sen’in kuruluş başvurusu yapmasından ve yasaya uygun olarak tüzel kişilik kazanmasından tam 6 ay sonra dava açabilir mi?

b) Valilik, 4688’in “faaliyetin durdurulması” olarak tanımladığı bu davayı, başka bir tanımlama yaparak açabilir mi?

c) Yasaya dayanarak (?) ve Medeni Kanun’u anarak açılan dava karşısında, İş Mahkemesi ne yapmalıdır, görev ve yetkisi nedir?

a) 4688 sayılı yasa, kuruluş işlemlerinin yasaya uygunluğunun ilk denetimini yapma yetkisini Valiliğe tanır. Valilik bu yetkisini, belirtilen süreler içinde, öngörülen sıraya uyarak kullanmakla yükümlüdür. Örneğin, sendikadan eksikliklerin tamamlanmasını istemeden yada vermek zorunda olduğu bir aylık sürenin dolmasını beklemeden, “doğrudan” faaliyetin durdurulması davası açamaz. Ayrıca, yasaya uygunluk sağlanmadığı gerekçesiyle açacağı bu dava için de, hem bir aylık süreye uymakla ve hem de dava açmakla yükümlüdür. Yasa, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle, bu yükümlülüğü, “başvurur” diyerek emir kipiyle belirtmiştir.

Yasanın amacı, kuruluş işlemlerinin yasaya uygunluğu konusundaki uyuşmazlığın olabilen en kısa süre içinde çözüme bağlanması, tüzel kişilik kazanmış olan sendikanın yasallığının bir “sorun” olarak askıda bırakılmaması, bu konuda oluşan kuşkunun bir an önce sona erdirilmesidir. Buna aykırı “kötü niyetli” bir yönetsel tutum, yasanın ne amacıyla ne de pozitif metniyle bağdaşır.

4688’de öngörülen koşullara ve sürelere uyulmaması, kuruluş süreci işlemleri çerçevesinde dava açma yetkisinin düşmesine neden olur.

b) Yasa, son derece açık bir dille, Valiliğin kuruluş sürecinde açacağı davanın adını koymuştur: “Faaliyetin durdurulması.” Bu tanımlama, sendikanın tüzel kişilik kazanmasıyla faaliyetlerine başladığının kabul edilmesi anlamına gelir. Söz konusu olan, başlayan faaliyetlerin –sürecin ikinci aşamasında– yargı kararıyla durdurulmasıdır.

Valiliğin yetkisi, dava açmakla ve yalnızca “özel yasa” olarak 4688’in tanımladığı davayı açmakla sınırlıdır. Valilik, yargı organı yerine geçerek, saptadığı aykırılık ve eksiklikler nedeniyle sendikanın faaliyetlerini sürdürmesine engel olamaz. Nitekim, gerek C. Savcılığı ve gerekse İl Seçim Kurulu ile Yüksek Seçim Kurulu, bunu Valiliğe anımsattılar ve yönetimin hukuk dışı istem ve işlemlerini reddettiler. Yasaya aykırılıklar çok ve açık olsa da, ancak ve yalnız yargıya başvurabilir.

Valilik, yasanın kuruluş koşullarının yasallığı için öngördüğü ve konusunu sınırlayıcı biçimde belirlediği davaya başka bir nitelik kazandıramaz. Davayı, yasanın tanımına ve öngördüğü süreye uyarak açmakla yükümlüdür. Dolayısıyla, “faaliyeti durdurma” davasının Valiliğin açtığı davada olduğu gibi tanımlanması yasaya aykırıdır ve hukuksal geçerlilikten yoksundur.

c) İş Mahkemesi’nin yetkisine gelince, yasa bu konuda da son derece açık bir düzenleme yapar. Valiliğe tanınan yasaya uygunluk denetiminin başarısız kalması durumunda, sorunu yargının çözmesini ister. Yargının yapacağı incelemenin konusu ve amacı da, ilk aşamadaki ön denetimden farklı değildir ve onun yargı yoluyla sonuçlandırılması gereken doğal uzantısıdır: “Kanuna aykırılığın veya eksikliğin giderilmesi.”

Yasa bu aşamada, mahkemenin sendikaya daha uzun süre vermesine olanak tanımıştır. Durum ve koşullara göre belirlenmesi yargıcın takdirine bırakılan 60 günlük süre, üst sınırdır.

Bu çaba da tümüyle yada kısmen başarısız kalırsa, mahkeme “kapatma” kararı vererek, başvurudan beri süregelen tüzel kişiliği sona erdirir.

Dolayısıyla yasanın bir sendikanın kuruluş sürecinde iş mahkemesine tanıdığı yetki, yalnız ve ancak Valiliğin açacağı “faaliyeti durdurma” davası sonucunda, aykırılık veya eksikliklerin giderilmemesi durumunda “kapatma” kararı vermek, giderilmişse davayı reddetmektir.

Mahkeme, davanın esasına girmeden, aykırılık ve eksiklikleri araştırmadan, 4688 sayılı yasanın aradığı koşullara, Valiliğin eksikliklerin giderilmesi için girişimde bulunup bulunmadığını, bulunmuşsa sendikanın kimi eksiklikleri hala giderip gidermediğini, özellikle de süre ile ilgili koşula uygun olup olmadığını araştırmakla görevlidir. Bu koşullardan birine uygun olmayan bir davayı, 6. madde kuralları çerçevesinde inceleyemez; reddetmesi gerekir.

2. Valiliğin Açtığı Dava ve Yasal Tanımın Değiştirilmesi

Ankara Valiliği, Ankara Nöbetçi İş Mahkemesi Başkanlığına başvurup Emniyet-Sen’in, “yok hükmünde olduğunun (tüzel kişiliği bulunmadığının) tespit edilmesi” için –tensip tutanağının belirlediği tarihe göre– 7 Mayıs 2013’te dava açtı.

Eğer bu dava, özel yasa olan 4688’e değil dernekler konusunda genel kurallar içeren Medeni Kanun’a dayanarak açılmışsa, tanımlanan biçimiyle yalnızca 4688’e değil aynı zamanda Medeni Kanun’a da aykırıdır.

Valiliğin, 4688’in kuruluş sürecine ilişkin “düzenlemeleri(ni) doğrular biçimde” olduğunu savunduğu ve ileri sürdüğü hukuka aykırılık gerekçeleri arasında yer verdiği Medeni Kanun’un 47. ve 56. maddelerinin 2. fıkralarındaki kurallar incelendiğinde, açtığı bu davanın hukuka aykırı olduğunu saptamak hiç de zor değildir.

Dava dilekçesine göre 47. maddede, “amacı hukuka aykırı olan kişilerin tüzel kişilik kazanamayacakları” hükme bağlanmıştır. 56. maddede de, “hukuka aykırı amaçlarla dernek kurulamayacağı” belirtilmiştir. Ulaşılan sonuç ise şöyledir:

“Türk Medeni Kanununa göre, hukuka aykırı olarak tüzel kişiliğin kazanılamayacağı gibi hukuka aykırı olarak örgütlenmenin de mümkün olamayacağı şüphesizdir.”

Kuşkusuz, soyut olarak düşünüldüğünde, ne anılan maddelere ve ne de ulaşılan sonuca itiraz edilebilir. Ne var ki Ankara Valiliği’nin Emniyet-Sen’in kuruluş başvurusu ve açtığı dava göz önüne alındığında, durum büsbütün farklıdır.

Gerçekten de, Medeni Kanun’a dayanarak böyle bir dava açılıp açılamayacağı ve açılan davanın hukuka uygunluğu sorunu, soyut olarak 47. ve 56. maddelerinin 2. fıkralarını aktarmakla değil, bu yasanın Valilik dilekçesinde değinilmeyen 59. ve özellikle 60. maddeleri göz önüne alınıp incelenerek belirlenebilir.

Derneklerin tüzel kişilik kazanması konusunu düzenleyen Medeni Kanun’un bu maddelerindeki yaklaşım, temelde kamu görevlileri ve işçi sendikaları için 4688 ve 6356 sayılı özel yasalarda öngörülenden farklı değildir ve özetle şöyledir: Tüzel kişilik, tüzük ve belgelerin “en büyük mülki amire verildiği anda” kazanılır. Kuruluş bildirimi ve belgelerin doğruluğu ile tüzüğün 60 gün sürmesi öngörülen “dosya üzerinden incelenmesi” süreci çerçevesinde; ilk aşamada, saptanan “yasaya aykırılık veya noksanlıklar”ın giderilmesi “derhal kuruculardan istenir.” Yasa, noksanlıkları tamamlama ve aykırılıkları giderme süresini, “istemin tebliğinden itibaren otuz gün” olarak belirlemiştir. Bu süre içinde yasaya uygunluk sağlanmaması durumunda, ikinci aşamaya geçilir ve “en büyük mülki amir, yetkili asliye hukuk mahkemesinde derneğin feshi konusunda dava açması için durumu Cumhuriyet savcılığına bildirir. Cumhuriyet savcısı mahkemeden derneğin faaliyetinin durdurulmasına karar verilmesini de isteyebilir.”

Medeni Kanun’un yaptığı bu düzenleme son derece açıktır: 1) Valilik, 4688 sayılı yasadan farklı olarak, doğrudan dava açamaz. Bunun için ancak durumu bildireceği Cumhuriyet savcısına başvurabilir; 2) Dava, derneğin “feshi” davasıdır; 3) Yetkili mahkeme, “asliye hukuk mahkemesi”dir; 4) Cumhuriyet savcısı, yasaya uygunluk sorununu inceledikten sonra dava açmaya karar verirse, mahkemeden “faaliyeti durdurma” kararı vermesini de isteyebilir.

Ankara Valiliği’nin, Emniyet-Sen’in, “yok hükmünde olduğunun (tüzel kişiliği bulunmadığının) tespit edilmesi” için açtığı davanın 4688 sayılı yasaya değil ve fakat dava dilekçesinde dayanak olarak 47. ve 56. maddelerinden söz ettiği Medeni Kanun’a dayandığı düşünülse bile, Medeni Kanun’daki koşulların hiçbirinin yerine getirilmediği ortadadır. Amacı “hukuka ve ahlaka aykırı” olan dernekler kurulamayacağını ve tüzel kişilik kazanamayacağını belirten Medeni Kanun, tüzel kişilik kazanma sürecinde en büyük mülki amire yasaya uygunluk denetimi yapma ve bu isteğinden sonuç alamaması durumunda da dava açması için Cumhuriyet savcılığına başvurma yetkisi tanımıştır. Oysa Ankara Valiliği’nin, eğer Medeni Kanun’a dayanarak dava açmayı düşündüğü varsayılıyor yada dava açtığı düşünülüyorsa, açılan davada bu kural ve koşulların hiçbirine uymadığı ortadadır. Valilik, ne kuruculardan yasaya uygunluk sağlanmasını istemiş, ne de dava açması için Cumhuriyet savcısına başvurmuştur.

Dolayısıyla açılan dava, ne kamu görevlileri sendikaları için özel yasa olan 4688 sayılı yasaya, ne de ancak 4688’de “hüküm bulunmayan hallerde” uygulanabilen (m. 43) Medeni Kanun’da öngörülen genel kural ve koşullara uygundur.

Sonuç olarak somut olayda, kuruluş işlemlerinin başlamasından 6 ay gibi uzun bir süre sonra ve başka bir hukuksal tanımlama yapılarak dava açılması hukuka uygun değildir. Mahkemenin, bu koşullarda açılmış “usulsüz” davanın niteliğini dönüştürmesi, hem 4688 sayılı yasaya ve hem de Medeni Kanun’a açıkça aykırıdır. Çünkü Valilik, özel yasanın öngördüğü düzenlemeye uygun olarak, olağan koşullar çerçevesinde 6 aylık sürenin en geç ilk üç ayı içinde tamamlanabilecek yönetsel denetim sürecini hiç işletmemiştir.

Valiliğin kuruluş başvurusundan altı ay sonra 4688 sayılı yasada tanınan ve tanımlanandan başka bir adla dava açmış olmasının neden(ler)i ne olabilir? Koç’un belirttiği gibi, yasal süreyi “süreyi kaçırma” mıdır? (2) Yoksa, bu denetim sürecine başvurarak faaliyeti durdurma davası açmasının sendikanın tüzel kişiliğini tanıma anlamına gelebileceği kaygısı mıdır? Hangi nedenle olursa olsun, bu dava açısından önemli olan, Valiliğin Emniyet-Sen’den eksikliklerin giderilmesini isteme yoluna gitmemiş, bunun yerine sendikanın etkinliklerini ve Genel Kurul yapmasını engelleme gibi hukuka tümden aykırı girişimlerde bulunmuş, ama sonuç alamamış olması gerçeğidir.

Bunun üzerinedir ki Valilik, “faaliyeti durdurma davası” yerine, 4688’deki dava açma süresinden çok sonra, iç hukuk bağlamında Anayasa ile 4688’in ilgili kurallarına ve ayrıca Türk Medeni Kanunu’nun değindiğim maddelerini de ekleyerek, üstüne üstlük bu ulusal mevzuatın uluslararası sözleşmelere aykırı olmadığını da savunabilecek kadar ileri giderek söz konusu davayı açma yoluna gitti.

Ankara 9. İş Mahkemesi ise, 14 Mayıs 2013 tarihli ve 2013/653 sayılı “Tensip Tutanağı” ile “Davanın (sendika faaliyetinin durdurulması) davası olduğuna”karar verdi. Mahkeme bu davayı, süresi içinde açılıp açılmadığınıincelemeksizin, “faaliyeti durdurma davası” olarak niteledi ve açık bir dilledüzenlediği koşullara aykırı olmasına karşın 4688’in uygulama alanına soktu.“Tensip Tutanağı”nın sonuncu ve 17. maddesine göre de, “dosyanın işlemsizkalması halinde bir dahaki incelemenin tebligat işlemleri nazara alınarak en geç21/06/2013 günü yapılmasına karar verildi.”

Yineleyerek bitireyim: Gerek Ankara Valiliği’nin –izleyebildiğim davalarla sınırlı olarak bir başka benzerine tanık olmadığım– Emniyet-Sen’in “yok hükmünde olduğunun tespiti” için açtığı dava ve gerekse Ankara 9. İş Mahkemesi’nin bunu “faaliyeti durdurma” davasına dönüştürülmesi 4688’e ve Medeni Kanun’a, kısacası hukuka açıkça aykırıdır ve geçersizdir. Tensip Tutanağı’nın 1. maddesi değiştirilmeli ve dava reddedilmelidir.

Kısaca ve sonuç olarak belirteyim:

Yok hükmünde sayılması gereken, Valiliğin ileri sürdüğü gibi Emniyet-Sen değil açtığı bu davadır!

II. İÇ HUKUKTA DURUM

Sendikal faaliyetler(in), Emniyet Teşkilat mensubu için hak olmayıp yasak faaliyetler kapsamında” olduğunu ileri süren 24 Nisan 2013 tarihli genelgeye –ve aynı zamanda Ankara Valiliği’nin dava dilekçesine– göre, yasağın üçkaynağı vardır: “Anayasa, uluslararası belgeler ve kanunlar.”

Hukuksal dayanaktan yoksun olan bu görüşü, Anayasa’dan başlayarak, önce iç hukuk alanındaki durum çerçevesinde değerlendireceğim.

1. Anayasa’da Ne Doğrudan Ne de Dolaylı Yasak Vardır

Genelge ve dava dilekçesi, emniyet mesuplarına sendika yasağının kaynaklarını Anayasa’dan başlayarak sıralıyor! Öyleyse, öncelikle şu soruyu yanıtlamak gerekiyor:

Yasak, Anayasa’nın hangi maddesinde yazılıdır?

Sendika hakkının özneleri, 2001 değişikliğinden beri “çalışanlar”dır. Emniyet mensupları “çalışanlar” değil midir?

Yoksa genelge ve dilekçe, sendika hakkının sayılan belirli nedenlere dayanarak ve “kanunla” sınırlanabileceğini öngören 51. maddenin 2. fıkrasını mı sendika hakkı yasağı olarak görüyor?! Oysa bu fıkra, doğrudan bir sendika yasağı koymaz, yasa koyucuya Anayasa’daki koşullara uyarak sınırlama konusunda takdir yetkisi tanır. Bu yetki de mutlak değil, Anayasa’nın diğer kurallarıyla sınırlıdır.

Yine, 51. maddenin “işçi niteliği taşımayan kamu görevlileri”nin sendika hakkı konusunda öngördüğü “kanunla” düzenleme yapılabileceğini belirten 4. Fıkrası mı yasak getiriyor?

Unutulmasın ki 51. maddenin tanıdığı “kanunla” sınırlama yada düzenleme yapma olanakları, 13. maddede öngörülen şu koşullara bağlıdır: Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmama, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama. “Çalışanlar”ın bir kesiminin sendika hakkını tümden yasaklamak, yani hakkı toptan yok etmek öze dokunmak değil midir? Böyle bir yaklaşımın, 13. maddenin koyduğu bu koşullardan hangisine uygun olduğu savunulabilir? Bu denli yanlış bir bilgi, nasıl göz göre göre genelgeye ve dilekçeye yazılabilir?

Anayasa’da açık ve doğrudan bir yasak yoktur. Anayasa’da olan, öngördüğü koşullara (sınırlama rejimine) uygun olarak kanunla düzenleme yapmaktır. 13. maddedeki koşullar ise, sendikal haklardan biri ve birincisi olan sendika hakkı için polislere (kolluk görevlilerine) toptan, genel ve kesin yasak değil, ancak gördükleri hizmetin niteliğini göz önünde bulundurarak, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun bazı sınırlamalar konulabilmesine olanak verir. Bu koşullara uygun olmayan yasal düzenlemeler Anayasa’ya aykırıdır.

Kaldı ki 2004’ten beri Anayasa’da, aşağıda değineceğim gibi, onaylanan insan hakları sözleşmelerinin yasalara öncelik tanınarak doğrudan uygulanmasını zorunlu tutan ve aynı zamanda kamu yetkililerini de bağlayan bir kural yürürlüktedir.

2. Yasak 4688’de Var

Genelgede yasağın iç hukuktaki kaynağı olarak söz edilen “kanunlar”dan amaç, kuşkusuz 4688 sayılı yasadır. Evet 4688’de, kabul edildiği 2001’den beri “Emniyet hizmetleri sınıfı ve emniyet teşkilâtında çalışan diğer hizmet sınıflarına dahil personel ile kamu kurum ve kuruluşlarının özel güvenlik personeli” için sendika yasağı vardır (m. 15/h).

Anayasa Mahkemesi’ne gönderilen ve henüz gerekçesi açıklanmayan 29 Ocak 2014 tarihli kararla kısmen iptal edilen bu yasak, şu üç personeli kapsar:

1) Emniyet hizmetleri sınıfı;

2) Emniyet teşkilâtında çalışan diğer hizmet sınıflarına dahil personel;

3) Kamu kurum ve kuruluşlarının özel güvenlik personeli.

Görüldüğü gibi, geniş kapsamlı olan sendika yasağı, yalnızca 657’nin tanımladığı emniyet hizmetleri sınıfındaki personelle sınırlı değildir. 657’deki hangi hizmet sınıfına girerse girsin, Emniyet Teşkilatında çalışıyor olmak, sendika yasaklı olmak için yeterlidir. Söz gelimi, sendika yasaksız bir kurumdan emniyet teşkilatına gelmenin bedeli, görevin nitelik ve düzeyi ne olursa olsun, otomatik olarak sendika yasağı kapsamına girmektir!

Sendika yasağı kapsamının, örneğin “yardımcı hizmetler sınıfı”na girenleri bile kapsayacak denli geniş tutulmuş olması, Anayasa’nın ölçülülük ilkesine açıkça aykırıdır. Kaldı ki, emniyet hizmetleri sınıfına giren kamu görevlileri arasında görev, yetki ve sorumlulukların nitelik ve düzeyi yönlerinden ayrım gözetmeksizin genel olarak bu hizmet sınıfındaki tüm personelin yasak kapsamına alınması da ölçülülük ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasa’nın “istisna” olarak tanıdığı sınırlama getirme olanağının dar yorumlanması gerekir.

Bilindiği gibi 657 sayılı yasa, emniyet hizmetleri sınıfını şöyle tanımlıyor: “Bu sınıf, özel kanunlarına göre çarşı ve mahalle bekçisi, polis, komiser muavini, komiser, başkomiser, emniyet müfettişi, polis müfettişi, emniyet amiri ve emniyet müdürü ve emniyet müdürü sıfatını kazanmış emniyet mensubu memurları kapsar.” Oysa 4688 sayılı yasa, bu tanımın sınırlarını aşan çok geniş bir çerçevede sendika yasağı öngörmüştür. Bir yandan dar anlamda emniyet görevlisi olmayanları, öte yandan da hiyerarşinin hangi kademesinde olursa olsun tüm emniyet çalışanlarını “teşkilat mensubu” olarak toptan yasak kapsamına almıştır.

Dolayısıyla, özel yasada öngörülen sendika yasağının Anayasa’ya ve özellikle 13. maddede sayılan koşullara uygun olduğu, hakkın özüne dokunmadığı savunulamaz. Demokratik bir toplum ve onun gerekleri, böylesi bir toptan, ölçüsüz, mutlak ve genel yasakla bağdaşamaz.

3. Disiplin Tüzüğünde Yasak Yoktur

İç hukuk bağlamında değinmek istediğim bir başka düzenleme, emniyet teşkilatına özgü bir belgedir, yani genelgede söz edilen –neyse ki Valilik dava dilekçesinde anılmayan (!)– 1983 tarihli Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’dür.

Memur sendikacılığının başlangıç yıllarında tanıştığım yasalara aykırı düzenlemelerle dolu bu Tüzüğün yalnızca bir maddesinin bir bendinde “sendika” sözcüğüne yer veriliyor. “Meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar”ın sayıldığı 8. maddenin 32. bendinde; “Sendikaların (…) yapacakları bilimsel, kültürel ve teknik nitelik taşımayan açık veya kapalı yer toplantılarına veya gösteri yürüyüşlerine görevli olmaksızın katılmak”, bu cezayı gerektiren disiplin suçlarından biri olarak belirtiliyor (3).

Öncelikle, bir eylemin disiplin suçu olarak tanımlanması, bir insan hakkını

kullanmaktan yoksun kalma anlamına gelmez. Bu disiplin suçunun gerçekleşmesinin koşulları vardır: Getirilen yasak, “bilimsel, kültürel ve teknik nitelik taşımayan” sendika toplantıları ile gösteri yürüyüşleri içindir ve katılmak, görevlendirilmeye bağlıdır. Demek ki, ister açık ister kapalı yer toplantısı olsun, sendikaların yaptığı bilimsel, kültürel ve teknik nitelik taşıyan toplantılara katılmak yasak kapsamı dışındadır. Bu nitelikleri taşıyan toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmak için görevlendirme yapılması da gerekmez, gönüllü katılmanın önünde hiçbir engel yoktur.

Bu kuraldan, örtük olarak da olsa sendika kurma yasağı çıkarılmış olmasını anlamak olanaksızdır! Ne var ki Anayasa’dan yasak çıkarabilen “anti-sendikal” bir anlayışın tüzükten de “haydi haydi” aynı sonuca ulaşmasına çok da şaşırmamak gerekir! Tanımı gereği “sendika kurmak ve sendikaya üye olmak”, bu disiplin suçu kapsamında yoktur. Anayasa ile insan hakları sözleşmelerinin hukuksal güvenceye aldığı haklar ve sendika hakkı, yönetsel düzenlemelerle sınırlanamaz, kaldırılamaz; görevlendirme konusu da olamaz. Kaldı ki, maddenin pozitif metninde de doğrudan bir sendika yasağı yoktur. Yasaklanan, tanımı yapılan sendika toplantıları yada gösteri yürüyüşlerine resmen görevlendirilmeksizin katılmadır.

Örgütlenme hakkı alanında, somut yasak örneği nasıl olur ve nerede vardır? Örneğin Tüzüğün hemen izleyen 33. bendinde “dernek kurmak”, yine son derece ölçüsüz bir yaptırım olduğuna kuşku bulunmayan meslekten ihraç gerektiren bir disiplin suçu olarak öngörülmüştür (4). Bir başka somut yasak örneği de, yukarıda değindiğim 4688’dedir. Anayasa’ya ve ulusalüstü sözleşmelere aykırılığı başka bir bir sorun olan bu yasaklar, bu somut örneklerde olduğu gibi açık ve doğrudan bir dille yazılmışsa vardır. İnsan haklarına dayalı ve saygılı bir hukuk devletinde, her düzenlemeden –hatta sözcükten– yasak çıkarılamaz.

III. ULUSALÜSTÜ HUKUKTA DURUM

Genelgenin sendika yasağının kaynakları olarak söz ettiği ve Valilik dava dilekçesinin de 4688 sayılı yasayla uyumlu olduğunu ileri sürdüğü uluslar arası sözleşmelere gelince; öncelikle Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında yapılan düzenlemeyi anımsatmak gerekiyor.

1. Ulusalüstülük ve Gerekleri

Üzerinde çok yazdığım bu kuralla, 2004 değişikliğinden sonra, temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeler kurallar hiyerarşisinde yasaların üstüne yerleştirildi. Kısaca denildi ki, insan hakları sözleşmeleri ile yasalar arasında aynı konuda bir uyuşmazlık varsa, sözleşmeler “esas alınır.” Daha açık olarak belirteyim: İnsan hakları sözleşmeleri bir hakkı belli bir çalışan grubuna tanımış, buna karşılık bir yasa bu hakkı yasaklamış ise, bu iki kaynak arasında hukuksal bir uyuşmazlık vardır. Son aşamada yargı organlarınca çözülmesi gereken bu uyuşmazlık ise, yasalar değil sözleşmeler uygulanarak çözülür. Yargıç, baktığı davadaki uyuşmazlığı, yasayı değil sözleşmeyi doğrudan uygulayarak çözmekle yükümlüdür. Bu, anayasal bir buyruktur.

Sözleşmeyi “esas alarak” çözmek ise, Valilik dilekçesinde olduğu gibi, yalnızca sözleşme maddelerini okuyup anladığı gibi çözmek değildir! Uluslar arası örgütlerin ve bazı sözleşmelerin, onaylayan devletlerce nasıl uygulandığını ve yasalarının sözleşmelere uygun olup olmadığını denetleyen organları vardır. Birleşmiş Milletler (BM), Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) ve Avrupa Konseyi (AK) denetim organlarının, somut düzenleme ve uygulamalardan yola çıkarak yıllar içinde oluşturduğu, “içtihatlaşmış” yerleşik kararları vardır. Yargıçlar, bu kararları göz önüne alarak sözleşmeyi doğrudan uygulayıp –kamu yetkililerinin neden olduğu– uyuşmazlığı çözen karar vermekle yükümlüdür.

“Anayasa, hangi sözleşmeleri yasalarımıza üstün tutmuştur?” sorusunun yanıtı, 90. maddenin son fıkrasında verilmiştir ve özetle şöyledir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş” temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeler.

Bir sözleşmenin bu niteliği kazanması, şu iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olmasına bağlıdır:

1) TBMM’nin, bu sözleşmenin onaylanmasını bir yasayla uygun bulması;

2) Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’nun sözleşmeyi onaylayıp resmi gazetede yayımlaması.

İkinci soru da şudur: Bu koşulların yerine getirildiği sözleşmeler hangileridir ve hangi sözleşmelerde sendikal haklar tanınıp güvenceye alınmıştır?

Birleşmiş Milletler, Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avrupa Konseyi’nin kabul ettiği ve Türkiye’nin onaylayıp “ulusalüstü” nitelik kazandırdığı bir değil birçok sözleşme vardır! Oysa Valilik dilekçesi, yasakçı yasalarla uyumlu olduğunu ileri sürerek yalnızca iki sözleşmeden söz ediyor!

2. Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri

Birleşmiş Milletler’in (BM), “sözleşme” olmayan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi dışında, sendikal hakları güvenceye alan, 2003 yılında onayladığımız iki sözleşmesi vardır:

a. Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

Sendika hakkını “herkes”e tanır ve sınırlandırılmasını belirli koşullara bağlı tutar (m. 8). Grev hakkını da, her ülkenin yasalarına uygun olarak kullanılmak kaydıyla açıkça güvenceye alır.

Sözleşme, bu hakların, silahlı kuvvetler, polis ya da devlet yönetiminin mensupları (kamu görevlileri) tarafından kullanılmasına yasal kısıtlamalar getirilmesine olanak verir. Ancak, sayılan üç grup için sağlanan bu olanak, toptan “yasaklama” değil yalnızca koşullarına uygun “kısıtlama” getirilmesiyle sınırlıdır.

“Yasaklama” ile “kısıtlama”nın aynı şey olmadığını belirtmeye gerek yok sanırım! Ne yazık ki ülkemizde yalnızca kamu yetkilileri ve yargı organları değil bazı akademisyenler de “kısıtlama” ya da “sınırlama” olanağı tanındığında, bunu “yasaklama” olarak yorumlamaktan kaçınmıyorlar!

4688’de öngörülen toptan yasak, BM’nin sınırlama öngören bu sözleşmesine açıkça aykırıdır. Bu nedenle de, Anayasa gereği, doğrudan sözleşme uygulanmak zorundadır.

b. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

Aynı yaklaşım bu sözleşmede de benimsendi. Özne, “herkes”tir ve belirli koşullarla sınırlama getirilebilir. Ancak, grev hakkına yer vermeyen bu sözleşme de, “silahlı kuvvetler ya da polis teşkilatı mensuplarına bu hakkın kullanılmasında yasal sınırlamalar konulmasını engellemez.”

Bu sözleşme için de vurgulamakta yarar var: Her iki güvenlik personeli için “yasak” değil “sınırlamalar” konulabilir. “Sınırlama” ise, “yasaklama” değildir ve hakkı tümüyle ortadan kaldırma yetkisi vermez.

2. Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmeleri:

87, 98 ve 151 Sayılı Sözleşmeler

Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ / ILO), sırasıyla 1948, 1949 ve 1978 tarihlerinde kabul ettiği ve Türkiye’nin onayladığı 3 sözleşme ile sendikal hakları güvenceye aldı. Bunlar; sendika özgürlüğünü devlete karşı güvenceye alan 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi, işverenlere karşı koruyan ve toplu iş sözleşmeli toplu pazarlık hakkını güvenceye alan 98 sayılı Örgütlenme Hakkının Korunması ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi, bu iki temel sözleşmeyi kamu hizmetlerinde çalışma ilişkilerine uyarlayan 151 sayılı Kamu Yönetiminde Çalışma Koşullarını Belirleme Yöntemleri Sözleşmesi’dir.

Her üç sözleşme ile Türkiye’nin onaylamadığı 1981 tarihli ve 154 sayılı Toplu Pazarlığın Geliştirilmesi Sözleşmesi, silahlı kuvvetler ve polisin sendikal hakları konusunda benzer bir düzenleme yaptı. Bu nedenle denetim organlarının yerleşik kararlarını göz önünde bulundurarak, yaptıkları ortak düzenlemeyi birlikte inceleyeceğim.

UÇÖ sözleşmelerinin silahlı kuvvetler ve polisin sendikal hakları konusunda aynı anlatımla yaptığı düzenleme, 1993’te onaylanan 87 sayılı sözleşmenin resmi çevirisinde (m. 9) aynen şöyledir:

“Bu sözleşmede öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetlere ve polis mensuplarına ne ölçüde uygulanacağı ulusal mevzuatla belirlenir.

Uluslararası Çalışma Örgütü Anayasasının 19 uncu maddesinin 8 inci paragrafı ile konulan ilkelere uygun olarak; bu Sözleşmenin bir üye tarafından onanması durumunda silahlı kuvvetler ve polis mensuplarına bu Sözleşmede öngörülen güvenceleri sağlayan yürürlükteki herhangi bir yasa, karar, adet veya antlaşmayı etkilemeyecektir.”

Önce, 2. fıkradaki kuralın, uluslararası sözleşmelerin “asgari” güvenceler

sağlayan kaynaklar olmasının doğal bir gereği olduğunu belirteyim. Anlam ve amacı, UÇÖ üyesi devletlerin, silahlı kuvvetler ile polise 87’de öngörülen bireysel ve toplu sendikal hak ve güvencelerden daha ileri hak ve güvenceler tanıyan yasal düzenlemeler yapmış olması durumunda, ulusal düzenlemelerin 1. fıkradaki kuraldan olumsuz yönde etkilenmemesini sağlamaktır.

1. fıkradaki kuralı açıklamaya başlamadan, öncelikle silahlı kuvvetler ve polis için öngörülen bu düzenlemenin “istisna” nitelikli olduğunu vurgulamak gerekiyor. Bununla, “çalışanlar”ın bir bölümü için belirli koşullarla sınırlamalar getirilmesine olanak verilmiştir. İstisna olmasının anlamı, dar yorumlanması, sınırlamaların kapsamının genişletilmemesidir.

87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerde öngörülen hak ve güvencelerin silahlı kuvvetler ve polise “ne ölçüde” uygulanacağını belirleme yetkisi ulusal / milli mevzuata tanınmıştır. Her üç sözleşme, UÇÖ üyesi ülkelerin hukuk sistemlerindeki farklı düzenleme ve uygulamalar nedeniyle, her iki güvenlik görevlisi kesim için genel bir anlatımla “silahlı kuvvetler” ve “polis” demekle yetinmiştir. Bu nedenle de, sözleşme güvencelerinden yararlanacak bu iki personelin kapsamının belirlenmesi, önemli bir sorundur. Kapsamın dar yada geniş tutulması, tartışmalara neden olabilir. Örneğin silahlı kuvvetler ve polis personelinin, ülkenin yönetim yapısı içinde “örgüt / teşkilat / kuruluş” temelinde tanımlanması ile yerine getirilen “hizmetin niteliği” temelinde tanımlanması, kapsamın belirlenmesinde (daraltılmasında yada genişletilmesinde) etkili olabilir. “Yetki, ulusal / milli mevzuata tanınmıştır” diyerek, kapsamı alabildiğine genişleten, savunma ve güvenlik / kolluk hizmetlerini yürüten tüm kurum ve kuruluşlarda çalışan bütün personeli kapsama alan ülkeler olabildiği gibi, yalnızca yapılan hizmetin nitelik ve düzeyini temel alan ülkeler de olabilir.

Yine, “yetki ulusal mevzuatındır” diyerek, güvencelerden yararlanmanın ölçüsünü yasaklamaya kadar götürüp tüm sendikal haklardan yoksun bırakan ülkeler olabileceği gibi, bu ölçüyü kuralın “istisna” olduğunu unutmaksızın öteki kamu görevlilerine oranla daha geniş bazı sınırlamalar öngörmekle yetinerek kullanan ülkeler de olabilir.

Ulusalüstü hukuka göre hangi yaklaşım doğrudur? Ulusal mevzuatın ölçüyü belirleme yetkisinin sınırları nelerdir?

Bu soruların yanıtını UÇÖ denetim organları (Uzmanlar Komisyonu ile Sendika Özgürlüğü Komitesi) verdi. Dolayısıyla her ülkenin, UÇÖ denetim organlarının “asgari çerçeve”, “alt sınır” olan yerleşik kararlarına uygun düzenleme yapması gerekir. Valilik dilekçesinde olduğu gibi, ilgili maddenin Türkçe çevirisini aktarmak yeterli değildir.

60 yılı aşkın bir sürede oluşan kararlar temelinde bir değerlendirme yapmak gerekirse; öncelikle “Örgüt / Teşkilat” temelinde genel bir düzenleme yaparak yasak koymak, kanımca ulusalüstü sözleşmelere ve içtihada aykırıdır. 4688 sayılı yasanın öngördüğü kapsamlı yasak, iki yönden ulusalüstü hukukla bağdaşmaz. Bir yandan, 657’de tanımlanan “emniyet hizmetleri sınıfı”nı aşan ve başka hizmet sınıflarına giren, dolayısıyla “güvenlik” yada “kolluk” niteliği taşımayan hizmetler yerine getiren kamu görevlilerini de yasak kapsamına almıştır. Öte yandan, emniyet hizmetleri sınıfına giren personelin ne bulunduğu hiyerarşik düzeyi, ne de üstlendiği hizmetlerin niteliğini göz önüne almıştır. “Polis”ten “emniyet müdürü”ne değin yasak koymuştur. Bu denli geniş kapsamlı bir sendika yasağı düzenlemesi yapmakla, “istisna” olarak kalması gereken düzenlemeyi “kural”a dönüştürmüştür. Bu yaklaşım, yalnızca ulusalüstü hukuka değil Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine de aykırıdır. Denetim organları, silahlı kuvvetler personeli konusunda, “sivil memurlar”ın sendika yasağı kapsamına alınmasını sözleşmeye aykırı bulmuştur. 87’nin ulusal mevzuata tanıdığı “ölçüyü belirleme” yetkisi konusunda, “istisna” nitelikli bu kuralın sözleşme kapsamı dışında tutulamayacak hizmetlerin yerine getirilmesinde, bir silah taşıyan tüm görevlilere önsel olarak (peşinen) otomatik biçimde uygulanamayacağını açıkça belirtmiştir. Yine, silahlı kuvvetlere yada polise mensup olup olmadıklarının belirlenmesi konusunda kuşku bulunan çalışanların sivil sayılması gerektiği görüşünü yinelemiştir. 87 kapsamı dışında bırakılamayacak çalışanlar arasında, örneğin “güvenlik hizmetleri matbaasında çalışanlar”ın da bulunduğunu belirtmiştir (BIT, 2012c: 25-26).

3. Avrupa Konseyi Sözleşmeleri

Avrupa Konseyi’nin (AK) sendikal haklar alanında güvence sağlayan 2 sözleşmesi vardır: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (GG ASŞ).

a. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

İHAS’ın “Toplantı, Dernek ve Sendika Hakları ve Sınırları” başlıklı 11. maddesinde, bu hakların öznesi, kural olarak “herkes”tir. Sendika hakkının amaç öğesi, “menfaatlerin korunması”dır. Sözleşmeye göre bu hak, ancak bazı koşullarla sınırlandırılabilir. Hemen belirteyim: “Yasaklama” değil “sınırlama” söz konusudur.

Bunun için, birlikte bulunması gereken şu üç koşul aranır:

1) Sınırlamanın, ancak “kanunla” konulabilmesi (yani disiplin tüzüğüyle sendika ve dernek hakkının yasaklanamaması ve sınırlandırılamaması);

2) Sınırlama için şu yedi nedenden en az birinin bulunması: Milli güvenlik, kamu düzeni, düzenin, genel sağlığın, genel ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüğünün korunması, suçun önlenmesi;

3) Getirilen sınırlamanın, “demokratik bir toplumda zorunlu önlemler” niteliği taşıması.

Yasa koyucular için ilk iki koşulu gerçekleştirmek, üçüncü koşula oranla daha kolaydır. Örneğin bir “torba yasa”ya, “kamu düzeni”ni korumak gerekçesiyle eklenecek bir maddeyle silahlı kuvvetler ve polise toptan ve genel sendika yasağı getirerek, koşullardan ilk ikisine uygun “biçimsel” bir düzenleme yapılabilir, daha doğrusu yapıldığı sanılabilir. Oysa yasak öngören bu düzenlemenin sözleşmeye uygun olmasının “olmazsa olmaz” bir üçüncü koşulu daha vardır: Getirilen yasak ya da sınırlamanın, daha doğrusu sendika hakkı konusunda yapılan düzenlemenin, her yönüyle “demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliği taşıması” da gerekir. Türkiye, bu koşula aykırı olduğu içindir ki birçok bireysel başvuruda 11. maddeye aykırılık nedeniyle mahkum oldu. Üstelik, yalnızca “sendika hakkı” konusunda ihlalden değil, toplu sözleşme ve toplu eylem haklarına ilişkin ihlallerden de…

Bu arada, Anayasa’nın da, 1982 yılından beri sınırlamaların “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı olamayacağını öngördüğünü anımsatalım.

İHAS, 11. maddesinde “herkes”e tanıdığı hakların kullanılması yönünden, şu üç kesim için “haklı sınırlamalar” (muhik tahditler) konulmasına olanak verdi: “İdare (devlet yönetimi), silâhlı kuvvetler veya zabıta (polis) mensupları.”

Sözleşmenin tanıdığı bu olanağın ne anlama geldiğini de açıklamakta yarar var: Sayılan üç kamu görevlisinin sendika hakkı sınırlanabilir. Söz edilen, sınırlama yada kısıtlamadır, “yasaklama” değil! Ne var ki sınırlamaların “haklı”, yani sözleşmenin öngördüğü, yukarıda belirttiğim üç koşula uygun olması gerekir. Gerek yerel mahkemeler ve gerekse yüksek mahkemeler, önlerindeki davalarda İHAM’ın bu konudaki içtihatlarını göz önüne alarak karar vermek, içtihatları doğrudan uygulamak zorundadır.

11. madde metnine bakarak sanılmasın ki İHAS, yalnızca sendika hakkını tanıyıp güvenceye bağlar. Büyük Daire’nin Demir/Baykara kararı ile Türkiye’nin mahkum olduğu başka kararlarda, sendikaların üyelerinin çıkarlarını korumak ve geliştirmek amacıyla, İHAS’ın toplu sözleşme ve toplu eylem haklarını da güvenceye aldığı açıkça belirtildi.

b. Sosyal Şart

Baştan belirteyim: Türkiye 1989’da Avrupa Sosyal Şartı’nı ve 2007’de de GG ASŞ’yi onaylarken, sendikal hakları tanıyan 5. ve 6. maddeleri kapsam dışında tuttu (çekince koydu). Buna dayanarak, Türkiye’nin Sosyal Şart yönünden hiçbir hukuksal yükümlülük altında olmadığı ileri sürülebilir. Bu görüş, biçimsel/pozitif hukuk açısından doğrudur kuşkusuz. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 2008 Demir/Baykara kararında, Türkiye’nin onay kapsamı dışında tutmuş olmasına karşın GG ASŞ’ye aykırı davrandığını belirtt Okunma Sayısı:1181


Yorumlar:

HABERE YORUM YAZIN